Høyesterett med ny presisering av definisjonen av innsideinformasjon
Høyesterett avsa denne uken en ny dom om definisjonen av innsideinformasjon. Dommen løser et interessant spørsmål som har versert i rettssystemet i flere år, nemlig når det foreligger innsideinformasjon i prosesser som går over lengre tid.
Etter markedsmisbruksforordningen skal en innsideinformasjon oppfylle tre kumulative vilkår:
- Det må være presise opplysninger
- som ikke er offentlig tilgjengelige,
- og som er egnet til å påvirke kursen på de aktuelle verdipapirene.
Saken for Høyesterett gjaldt definisjonen av det første vilkåret, «presise opplysninger». Nærmere bestemt hvor sannsynlig det må være at omstendigheter som ennå ikke har inntrådt senere vil inntre, for at omstendighetene skal kunne utgjøre innsideinformasjon. Spørsmålet for retten var om bestemmelsen krever sannsynlighetsovervekt (mer enn 50 % sannsynlighet) eller noe mindre enn sannsynlighetsovervekt for at vilkåret skal være oppfylt. For å gjøre spørsmålet enklere kan vi tenke på følgende eksempel: Når vil opplysninger om at to selskaper forhandler om en fusjon bli «presise» opplysninger som kan utgjøre innsideinformasjon? Vil det regnes som presist første gang selskapene har kontakt? Når de starter en due diligence? Når de signerer en intensjonsavtale? Når de signerer avtalen?
Vi har prosedert dette spørsmålet flere ganger i innsidesaker, og fått medhold i at vilkåret «presise opplysninger» må forstås slik at det kreves sannsynlighetsovervekt for at den endelige omstendigheten vil inntre. For å komme tilbake til eksempelet over, vil opplysningene om forhandlinger mellom to selskaper om en fusjon utgjøre innsideinformasjon når det foreligger sannsynlighetsovervekt for at fusjonen vil skje. Dette forutsetter selvsagt også at de øvrige to vilkårene er oppfylt, dvs at opplysningene ikke er offentlig tilgjengelige og at de er egnet til å påvirke kursen. Se for eksempel lagmannsrettsdom i «Funcom-saken» (LB-2017-153037-3) og i den såkalte «Intex-saken» (LB-2016-19016). Børsklagenemnda har også tidligere lagt til grunn samme forståelse av vilkåret, samt noe litteratur.
Høyesterett har i den nylig avsagte dommen imidlertid konkludert med at vilkåret «presist» ikke krever sannsynlighetsovervekt, men noe lavere enn sannsynlighetslikevekt. Høyester-etts konklusjon er basert på en tolkning av ordlyden i bestemmelsen, på en analyse av den såkalte Daimler-dommen fra EU-domstolen, og hensynene bak bestemmelsen, herunder særlig behovet for å få frem all kursrelevant informasjon. Høyesteretts analyse av disse kildene tilsier at ingen av disse er entydige. Regelverket om innsideinformasjon balanserer ulike hensyn som går i motsatt retning. For eksempel: På den ene siden bør man sette terskelen for hva som er å anse som innsideinformasjon lav, for å unngå at den som har innsideinformasjon ikke misbruker den. På den andre siden bør man heller ikke sette terskelen altfor lavt, da det vil tvinge børsnoterte selskaper til å børsmelde opplysninger om pågående prosesser som det ikke kommer til å bli noe av. Dette kan skape «støy» i markedet.
Høyesterett har balansert disse motsatte hensynene på en god måte. Konklusjonen i dommen betyr i praksis at en prosess blir informasjonssensitiv når den nærmer seg 50% sannsynlighet for at den blir gjennomført. Retten setter med dette en tydelig terskel for når en prosess blir «presis».
Samtidig er det interessant at Høyesterett ikke har vurdert betydningen av at bestemmelsen om definisjon av innsideinformasjon er sentral for straffesanksjonerte bestemmelser (for eksempel bestemmelsen om misbruk av innsideinformasjon, som har en strafferamme på 6 år). Dette innebærer at legalitetsprinsippet og klarhetskravet spiller inn som tolkningsmoment. Heller ikke de tidligere nevnte lagmannsrettsdommene som har konkludert med at det foreligger sannsynlighetsovervekt er kommentert. Bakgrunnen for dette er kanskje at saken for Høyesterett var en sivil sak (styreansvar), og ikke en straffesak.
Les dommen her