UK Supreme Court utvider dekningsomfanget under driftsavbruddforsikringer for Covid-19

Authors: Advokatfullmektig Benjamin Berg Bentele og Partner Christian Kjellby Nesset.

Betydningen av det britiske forsikringsmarkedet sin avgjørelse i Norge

UK markedet er ofte retningsgivende også i andre jurisdiksjoner. Som det uttales i avgjørelsens innledningsavsnitt, vil tolkningskonklusjonen ha betydning for omtrent 700 typer forsikringspoliser, 60 forsikringstilbydere og 370 000 forsikringstakere. Uttalelsene i avgjørelsen gjelder imidlertid forsikringspoliser underlagt engelsk rett, og er derfor ikke direkte bindende for innholdet i forsikringsavtaler underlagt norsk rett. Avgjørelsen kan likevel få indirekte betydning for tolkning av forsikringspoliser underlagt norsk rett. Særlig vil internasjonal bransjepraksis knyttet til tolkning og anvendelse av forsikringsvilkår kunne være et relevant tolkningsmoment når innholdet i norske forsikringsavtaler skal fastsettes. En prinsipiell avgjørelse og en etterfølgende praksis i det britiske forsikringsmarkedet vil derfor være av interesse også i Norge. Det blir derfor spennende å følge med på hvorvidt, og eventuelt hvordan, tolkningsprinsippene og tolkningsresultatene skissert i dommen vil anvendes i norske domstoler.

Hva som ble vurdert av UK Supreme Court

Saken ble iht. Financial Markets Test Case Scheme bragt inn for UK Supreme Court av det engelske finanstilsynet («Financial Conduct Authority») på vegne av forsikringstakere hos 8 ledende tilbydere av driftsavbruddforsikringer. Financial Markets Test Case Scheme tillater spørsmål av «general importance» for finansmarkedet å bringes inn for de engelske domstoler uten at det foreligger en konkret tvist, forutsatt at det er behov for øyeblikkelig «relevant authoritative English law guidance».

Spørsmålene som man søkte rettens veiledning om i denne saken, var foranlediget av de negative ringvirkninger av Covid-19 for virksomheter i England. Forsikringsselskapene hadde avvist krav relatert til Covid-19 med henvisning til at virkninger av pandemier ikke var dekket av driftsavbruddforsikringer. I et forsøk på å avgjøre og avklare dekningssituasjonen for flest mulig forsikringsaktører, var det særlig fire alminnelig benyttede klausuler den engelske høyesterettsdomstolen underla rettslig prøving: «disease clauses», «prevention of access clauses», «hybrid clauses» og «trends clauses». Videre stod betraktninger om årsakssammenheng mellom forsikringstilfellet («insured peril») og driftsavbruddet sentralt.

Vi følger denne inndelingen i det videre.

 «Disease clauses»

Kjernen i sykdomsklausuler er, slik UK Supreme Court oppfatter det, at de tilbyr forsikringsdekning for driftsavbrudd som skyldes forekomsten («occurance») av en meldepliktig sykdom innenfor en i avtalen spesifisert og konkretisert geografisk avstand fra forsikringstakerens forretningslokaler. Retten tolket altså kriteriet relativt strengt.

For at klausulen skulle innebære dekning for sikrede, måtte hendelsen skyldes en «occurance» av Covid-19 innenfor den fastsatte geografiske radiusen. Tolkningen av «occurance» ble derfor et sentralt tema. Slik UK Supreme Court forstod det, måtte vilkåret sikte til den konkrete sykdomsinntredenen hos enkeltpersonen som var rammet, og ikke til den overordnede utbredelsen av sykdommen som sådan. Når det kreves en «occurance» innenfor forsikringspolisens virkningsradius er det følgelig nødvendig å påvise at minimum én person er rammet av Covid-19 innenfor dette området, og at denne sykdomsinntredenen er årsak til driftsavbruddet. Det er således ikke tilstrekkelig å henvise til et større smittetrykk i tilgrensende områder, eller at det foregår en epidemi i landet som dermed indirekte også får betydning for den aktuelle virkningsradiusen – retten tar uttrykkelig avstand fra å la eksterne utbrudd («outbreak») av Covid-19 omfattes av vilkåret.

Dette kan lett oppfattes som en noe kunstig angivelse av klausulens rekkevidde; dekningsomfanget blir imidlertid moderert av rettens syn på årsakssammenheng senere i avgjørelsen. Poenget i denne omgang, slik retten sammenfatter i avsnittene 71 til 74, er at forsikringen dekker avbruddstap som følge av konkrete smittetilfeller innenfor den avtalte radiusen – ikke avbrudd forårsaket av sykdom som oppstår utenfor.

«Prevention of access»  

En rekke forsikringspoliser inneholder klausuler om at avbruddstap kan dekkes dersom de er forårsaket av ulike former for forhindret tilgang til forretningslokaler eller til å drive sin ordinære virksomhet – i dommen omtalt som «prevention of access»-klausuler.

Disse klausulene kan avvike noe i ordlyd og formulering, men vil stort sett – slik UK Supreme Court oppfatter det – tillegges det samme innholdet. Dermed vil rettens tolkningskonklusjon i avgjørelsen også kunne legge føringer for innholdet i tilsvarende klausuler i andre forsikringsavtaler.

«Restrictions imposed»

Gjennomgående var forsikringspolisenes dekningsmuligheter betinget av at det forelå en pålagt restriksjon («imposed restriction») fra myndighetshold. Spørsmålet ble derfor hvilket innhold som ligger i henholdsvis «pålagt» og «restriksjon».

«Imposed»

I avgjørelsen av ovennevnte spørsmål står en overfor et valg mellom på den ene siden å forbeholde klausulen til rettslig bindende myndighetsinstrukser, og på den annen side å tillate at også ikke-bindende retningslinjer danner grunnlag for forsikringsdekning ved driftsavbrudd. Dersom sistnevnte blir lagt til grunn, blir det også et spørsmål om hvilke typer ikke-bindende retningslinjer fra myndighetene som skal anses «pålagt».

UK Supreme Court forkastet påstanden fra forsikringsselskapene om at det kun er rettslig bindende vedtak og instrukser som oppfyller vilkåret «imposed». Også klare instruksjoner og oppfordringer fra myndighetshold om en bestemt atferd kan gi grunnlag for dekning, dersom selskapene og befolkningen forøvrig, naturlig – uten å forespørre juridisk bistand – ville oppfatte myndighetsutspillet som mer eller mindre bindende. Dette kan for eksempel være tilfellet, som i England, dersom statsministeren går ut med en klar uttalelse og en instruksjon til virksomhetene om å «close tonight». Dette er interessant når en ser hvordan myndighetene i Norge har gitt anbefalinger under håndteringen av pandemien.

 «Restriction»

Hva som utgjør en bindende «restriksjon» vil være avgjørende for dekningsspørsmålet ved slike «prevention of access»-klausuler. Det var i saken spørsmål om et forbud mot å forlate husene sine uten rimelig grunn utgjorde en «restriction» for diverse virksomheter som selv fikk lov å holde åpent, i og med at instruksjonen forhindret kunder å komme til deres lokaler.

Til tross for overbevisende argumenter om det motsatte, mente UK Supreme Court at en restriksjon ikke måtte rette seg direkte mot virksomheten, men at også avledede restriksjoner som mer indirekte rammet den, også kvalifiserte som en «restriction». Et illustrerende eksempel er der politiet setter opp en sperring som hindrer kunder i å entre virksomhetens lokaler; her er ikke restriksjonen rettet mot virksomheten som sådan, men vil likevel få virkning som en «imposed restriction» ved at kundene ikke kommer seg til virksomheten. Denne typen restriksjon måtte etter rettens oppfatning danne grunnlag for dekning.

Dermed vil frihetsinnskrenkninger og sosiale restriksjoner fra myndighetshold grunnet Covid-19, rettet mot den allmenne befolkningen, etter omstendighetene kunne utgjøre en restriksjon også for den forsikrede virksomheten som sådan.

  «Inability to use» og «prevention of access»

En rekke forsikringspoliser krever at de pålagte restriksjonene medfører en «inability to use» eller en «prevention of access» til virksomheten. UK Supreme Court fastsetter at de to typene klausuler, og andre tilgrensende formuleringer, i stor utstrekning skal tolkes på tilsvarende måte.

Spørsmålet som oppstår er hvor mye som skal kreves av manglende evne til å bruke forretningslokalene for at et avbruddstap skal dekkes av forsikringen. UK Supreme Court statuerer tidlig at det må foreligge et fravær av evne, og at besvær eller hindringer ikke er tilstrekkelig tyngende. Likevel nyanseres dette utgangspunktet ved at det ikke er nødvendig at den manglende evnen knytter seg til hele virksomheten; også der forsikringstakeren ikke kan bruke en særskilt del av virksomheten vil avbruddet kunne være dekket. Her skiller retten mellom to ulike situasjoner, som begge er omfattet: den ene der forsikringstakeren er avskåret fra å bruke sine lokaler til én særskilt del av den ordinære virksomheten, og den andre der han er avskåret fra å bruke særskilte deler av sine lokaler for den ordinære forretningsaktiviteten. I begge tilfeller foreligger det en «complete inability» til å utøve og benytte henholdsvis den særskilte aktiviteten og den særskilte delen av lokalene.

Et eksempel på det første er der en bokhandel blir avskåret fra å selge varer i butikk, men kan fortsette salg på nett som før. Her foreligger det en «complete inability» til å benytte lokalene til å selge bøker. Til tross for at bokhandelen kan fortsette å selge bøker over netthandel, vil forbudet mot å ha fysiske kunder være en restriksjon som berettiger forsikringsdekning under klausuler som «inability to use». Dekningen vil nødvendigvis kun omfatte tapet forårsaket av nedgangen i fysisk boksalg.

Selv om restriksjonskriteriet også kan omfatte frihetsinnskrenkninger rettet mot befolkningen generelt, uttaler retten at slike restriksjoner ikke nødvendigvis leder til en «inability to use» virksomhetens forretningslokaler. Dersom myndighetene instruerer befolkningen til å holde seg hjemme, vil dette ikke lede til noen «inability» til å bruke forretningslokalene for forsikringstakeren, selv om de fysiske kundene i stor grad uteblir. Dermed erkjenner retten at det for virksomheter som er tillatt å holde åpent vil kunne bli vanskelig å påvise det nødvendige fravær av evne til å benytte seg av lokalene. Først dersom det foreligger en direkte restriksjon mot virksomhetens aktivitet, som for eksempel at virksomheten pålegges å stenge ned, vil en enkelt kunne si at det er tale om tilstrekkelig «inability».

Hva gjelder «prevention of access»-klausuler, skal de som nevnt tolkes nokså tilsvarende som krav om «inability to use». Det vil altså ha liten – om ingen – betydning hvorvidt forsikringspolisen dekker pålagte restriksjoner som «forhindrer tilgang» eller tilsvarende restriksjoner som «fratar evnen til å benytte».

For å oppsummere med et eksempel: Forsikringen vil dekke det tilfellet at en restaurant, som både tilbyr innendørs matservering og take-away, må stenge matserveringen. Selv om virksomheten forsetter å tilby take-away, vil de være forhindret i å benytte («unable to use») en særskilt del av forretningslokalene sine, nemlig spiseområdet, samt forhindret fra å tilby en særskilt del av sine ordinære tjenester. Så fremt nedstengingen skyldes direkte pålagte restriksjoner mot restauranten, og ikke «portforbud» eller liknende for kundene, synes nedstengingen å være dekket av forsikringspolisens klausuler. Dette er interessant for lignende situasjoner i Norge forutsatt samme vilkårsbegrensninger.

«Causation» - årsakssammenheng

«Disease clauses»

Når det tidligere er konkludert med at de såkalte «disease clauses» kun omfatter og gir dekning for virkningene av de enkeltstående sykdomstilfellene innenfor forsikringspolisens virkningsradius, blir spørsmålet om årsakssammenheng mellom sykdomstilfellene og driftsavbruddet naturligvis sentralt for dekningsansvaret. Spørsmålet er om smittetilfellene innenfor polisens dekningsradius kan sies å spille en rolle i årsaksbildet når nedstengingen og driftsavbruddet skyldes myndighetstiltak basert på smittesituasjonen i landet som et hele. Umiddelbart vil en nok oppfatte de forsikrede dekningstilfellene som relativt ubetydelige i begrunnelsen for myndighetenes landsdekkende tiltak, sammenliknet med smittesituasjonen utenfor dekningsradiusen. Dermed er det ikke åpenbart at det er årsakssammenheng mellom det forsikrede sykdomstilfellet og driftsavbruddet som følge av myndighetstiltak.

UK Supreme Court gjennomgår og analyserer en rekke ulike tilnærminger til årsaksspørsmålet, herunder den i norsk rett omtalte «betingelseslæren». Læren fastsetter at en hendelse ikke er årsak til en annen, dersom den andre hendelsen ville ha skjedd også der den første tenkes borte. I et slikt årsaksperspektiv ville forsikringspolisen ikke dekket driftsavbrudd som følge av myndighetstiltak, da disse tiltakene antakelig ville vært innført også der smittetilfellene innenfor dekningsradiusen tenkes borte. Trolig vil ikke landsomfattende tiltak som følge av tilsvarende omfattende smitteutbredning, hindres av den hypotetisk smittefrie enklaven som poliseradiusen dekker.  

I tillegg til betingelseslæren, som retten finner utilstrekkelig og lite hensiktsmessig å anvende på et tilfelle som det foreliggende, anfører forsikringsselskapene andre tenkelige tilnærminger til årsaksspørsmålet. Også disse blir imidlertid forkastet av retten. I stedet konkluderer UK Supreme Court med det følgende:

For å påvise at tap som følge av driftsavbrudd var forårsaket av en eller flere smittetilfeller av Covid-19, er det tilstrekkelig å påvise at avbruddet var et resultat av myndighetstiltak, og at myndighetstiltakene var gjennomført som en respons til smittetilfeller som inkluderte minimum ett tilfelle fra forsikringspolisens geografiske dekningsradius.

Dermed er synspunktet at alle tilfeller av Covid-19-smitte er likeverdige årsaker til myndighetstiltakene og således også til det påfølgende driftsavbruddet. Så lenge det kan påvises et smittetilfelle av Covid-19 innenfor forsikringspolisens dekningsområde når myndighetstiltaket iverksettes, vil driftsavbrudd som følge av myndighetsinngrepet stå i tilstrekkelig årsakssammenheng med det ene forsikringsdekkede smittetilfellet. Tap som følge av avbruddet vil dermed være dekket under forsikringspolisen. Dette til tross for at smittetilfellene utenfor dekningsradiusen som hovedregel utgjør den dominerende årsaken bak iverksettelsen av tiltakene.

Retten presiserer avslutningsvis at tilsvarende løsning formodentlig vil gjelde også andre forsikringsklausuler, uten særlig hensyn til hvordan årsakskriteriet er formulert i den konkrete polisen – det er her altså tale om en rettslig årsaksvurdering i større grad enn det er tale om en ordlydsfortolkning.

«Prevention of access» og «hybrid clauses»

Denne typen klausuler skiller seg noe ut ved årsaksspørsmålet, idet dekning etter klausulen forutsetter en betydelig årsakssekvens. Særlig ved hybridklausuler – som er en kombinasjon av «prevention of access»-klausuler og «disease»-klausuler – kreves det (i) et smittetilfelle av COVID-19 som (ii) forårsaker pålagte restriksjoner fra offentlig myndighet, som igjen (iii) leder til en manglende evne til å benytte lokalene, og som (iv) skaper et driftsavbrudd hos forsikringstakeren.

UK Supreme Court konkluderer med at slike klausuler gir et krav på forsikringsdekning der alle elementene i klausulen opptrer i en kausalkombinasjon som ender med avbruddstap. Dette gjelder også selv om avbruddet samtidig kan sies å skyldes andre konkurrerende, ikke-forsikrede årsaker.

Imidlertid synes retten å reservere seg noe for tilfeller der det er større avvik i virkningen – effekten – av de konkurrerende årsakene. Dersom den ikke-forsikrede årsaken utgjør en vesentlig mer dominerende faktor i årsaksbildet, virker retten å anta at avbruddstapet ikke blir dekket. Eksempelet som benyttes er der et reisebyrå taper nesten alle sine inntekter på grunn av reiserestriksjoner; hvis det ble funnet at hovedårsaken til kundetapet var reiserestriksjonene som sådan, og ikke en «inability» til å benytte lokalene til drift av virksomheten, ville tapet ikke bli dekket av polisen.

Utmåling og kalkulering av tapet

 «Trend clauses»

De aller fleste forsikringspoliser innehar en klausul som tilsvarer en såkalt «trend clause». Klausulen innebærer at forsikringsgiveren ikke er forpliktet til å dekke omsetningstap som forsikringstaker ville vært påført uavhengig av inntredenen av forsikringstilfellet. Ofte vil utgangspunktet være en sammenlikning av den økonomiske situasjonen forut for og i etterkant av forsikringstilfellet – differansen er det som skal dekkes. Imidlertid er en også nødt til å foreta en dypere analyse for å finne frem til den mest presise tapsangivelsen. Blant annet må en ta i betraktning eventuelle svingninger i det aktuelle markedet, dersom disse ville inntruffet uavhengig av forsikringstilfellet.

Det er viktig å ta med seg at denne typen klausuler ikke er ment å dekke over «urimelige» utfall av tolkningen og anvendelsen av forsikringspolisens materielle klausuler; selv om forsikringstilfellet utgjør en liten del av samtlige konkurrerende årsaksfaktorer, skal det fulle og reelle tapet erstattes, all den tid forsikringstilfellet er dekket av polisens materielle klausuler. Det er derfor ikke rom for å avkorte kravet etter forsikringsavtalen basert på forsikringstilfellets forholdsmessige betydning blant de konkurrerende årsaksfaktorene.

Om utøvelsen av den ovennevnte sammenlikningen mellom den reelle og den hypotetiske situasjonen, fremholder UK Supreme Court at en ved konstrueringen av den hypotetiske skal se bort fra trender og omstendigheter som på noen måte er relatert til den underliggende årsaken for forsikringstilfellet. Dette vil innebære at en skal se bort fra at en virksomhet – som har lidt et dekningsmessig driftsavbrudd forårsaket av Covid-19 – uansett ville lidt det samme tapet som følge av andre konsekvenser av Covid-19, for eksempel ved at kundene uansett ville handlet mindre selv om virksomheten skulle holdt åpen.

Ytterligere fremheves det at utmålingsvurderingen må avgrenses til de aktivitetene som er hindret av forsikringstilfellet. Dersom en særskilt del av selskapets virksomhet er uhindret av forsikringstilfellet, skal ikke inntektstap fra denne delen av virksomheten kompenseres, selv om også slikt inntektstap skulle skyldes den underliggende årsaken til forsikringstilfellet.

Et eksempel på det sistnevnte er der en klesbutikk driver både fysisk salg i butikk og salg over nettbutikk. Dersom det kun er det fysiske butikksalget som lider tap som følge av forsikringstilfellet, for eksempel fordi butikken er pålagt midlertidig nedstengning, er det kun dette tapet som skal dekkes av forsikringspolisen. Skulle det ha seg slik at Covid-19-situasjonen førte til at også færre kunder handlet over nett, og butikken led et tap som følge av dette, vil dette tapet likevel ikke dekkes av forsikringen, til tross for at tapene har samme underliggende årsak – Covid-19. Dette fordi det kun er det fysiske butikksalget – og ikke nettsalget – som er dekket av forsikringspolisens materielle klausuler – i eksempelet: «prevention of access».

 «Pre-trigger losses»

I lys av underrettens avgjørelse ble UK Supreme Court nødt til å uttale seg ytterligere om fastsettelsen av den hypotetiske sammenlikningssituasjonen. Underretten hadde fremholdt at svingninger i selskapets omsetning forut for forsikringstilfellets inntreden, som skyldtes virkninger av Covid-19, kunne innkalkuleres i den forespeilede omsetningen når det ses bort fra forsikringstilfellet. Nedgang i handel i butikken – forårsaket av Covid-19 – forut for en pålagt nedstengningsrestriksjon kunne således tas i betraktning når en skulle sammenlikne situasjonen etter nedstengningen og den situasjonen virksomheten ville vært i uten den. UK Supreme Court aksepterte imidlertid ikke dette premisset, og fastholdt den ovennevnte forståelsen av trend-klausulene; det skal ses bort fra samtlige trender og påvirkende omstendigheter som har rot i den samme underliggende årsaken – Covid-19.

Oppsummering

Som det fremgår av ovennevnte er det iht. UK Supreme Court sin veiledning, ikke grunnlag for forsikringsselskapenes kategoriske avvisning av krav relatert til Covid-19 under driftsavbruddforsikringer.  Dommen og håndteringen er av interesse også for det norske forsikringsmarkedet forutsatt at forsikringstaker har dekninger med tilsvarende begrensninger. Vi har hatt flere saker hvor norske forsikringsselskaper ønsker å foreta innskrenkende fortolkning, og gjør henvisninger til spredte bestemmelser om unntak for «virus» eller lignende. I lys av denne dommen fra UK Supreme Court skal tilsynelatende vilkårsunntak tolkes mindre strengt. Vi er spent på de rettslige og faktiske implikasjoner av denne viktige rettsavklaringen knyttet til unntak for Covid-19 også i Norge, og om prinsippene i denne dommen vil bli anvendt av norske domstoler ved tolkningen av forsikringsvilkår underlagt norsk rett.