Vi har den siste tiden sett en økning i antall post M&A-tvister. Årsakene til økningen kan være sammensatte, men ettersom tvistene som regel løses gjennom voldgift, er det lite teori og praksis å finne på området. I denne artikkelen forklarer vi hva post M&A-tvister er og hvilke spørsmål som typisk oppstår.
Hva er en post M&A-tvist?
En post M&A-tvist er en tvist som oppstår i etterkant av en aksjetransaksjon. Kjøp og salg av aksjer innebærer som regel en omfattende prosess med undersøkelser av kjøpsgjenstanden, utforming av avtaleverk og prissetting. Selskaper er en kompleks kjøpsgjenstand, og forholdene rundt slike transaksjoner er derfor tidkrevende og kompliserte for de involverte. De vanligste transaksjonene gjelder kjøp av 100 % av aksjene i et selskap. Ettersom verdien på aksjene er basert på de underliggende verdiene i selskapet, er det ofte behov for både økonomisk og juridisk bistand ved slike kjøp.
Dette skiller seg fra for eksempel kjøp av løsøre, hvor verdien ofte er enklere å fastslå, og hvor standardregelverk som kjøpsloven og forbrukerkjøpsloven er godt egnet.
Vi har ikke et eget lovverk som regulerer kjøp og salg av selskaper. Som regel inngås det en aksjekjøpskontrakt som i større eller mindre grad regulerer forholdet mellom kjøper og selger. Selger gir typisk garantier for at selskapet er som forutsatt, og avtalen regulerer hvilke rettsmidler kjøper kan gjøre gjeldende dersom garantiene ikke stemmer. En slik avtale omtales gjerne som en SPA (Share Purchase Agreement). Avtalene utformes før kjøpet gjennomføres, og det er disse avtalene som som oftest ligger til grunn for eventuelle tvister.
Dersom aksjekjøpsavtalen ikke besvarer spørsmålene som oppstår i etterkant, må avtalen eventuelt utfylles med bakgrunnsretten. Som regel vil dette være kjøpsloven. Ettersom kjøpsloven ikke er laget med tanke på aksjekjøp, kan de rettslige vurderingene bli kompliserte.
Voldgift – hva er det, og hvorfor er det vanlig i post M&A-tvister?
I aksjekjøpsavtaler er det vanlig å ta inn en klausul om hvordan eventuelle tvister skal løses. Post M&A-tvister innebærer ofte konfidensielle opplysninger – særlig knyttet til selskapets økonomiske og kommersielle forhold. Det er derfor vanlig å avtale voldgift, ettersom denne tvisteløsningsformen er konfidensiell og skjer utenfor de alminnelige domstolene.
Voldgift innebærer at partene selv velger dommer og fremgangsmåte, og at både saksbehandlingen og resultatet holdes konfidensielt. I motsetning til domstolsbehandling, som normalt skjer for åpne dører, kan voldgift gi partene større kontroll og diskresjon. Et annet kjennetegn ved voldgift er at avgjørelsen ikke kan ankes. Dette gjør at partene må legge ned betydelige ressurser i forberedelsen.
Konfidensialiteten medfører at det er lite offentlig tilgjengelig rettspraksis på området. I motsetning til saker i de alminnelige domstolene, hvor man ofte har tilgang på tidligere avgjørelser og rettsvitenskapelig litteratur, må partene i voldgift i større grad bygge saken fra grunnen.
Hvilke spørsmål oppstår vanligvis i post M&A-tvister?
Aksjekjøpsavtalen inneholder som regel bestemmelser om hvilke krav kjøper kan rette mot selger dersom kjøpsgjenstanden ikke er som forventet. Det vanligste er erstatningskrav, men også prisavslag og andre krav kan være aktuelle.
For at kjøper skal kunne kreve erstatning, må tre vilkår være oppfylt etter alminnelig erstatningsrett: (1) et ansvarsgrunnlag, (2) et økonomisk tap, og (3) årsakssammenheng mellom den ansvarsbetingende handlingen og tapet.
Ansvarsgrunnlaget er som regel brudd på garantier gitt i aksjekjøpsavtalen. Det kan være så enkelt som at selger har garantert at regnskapene er korrekte, men de senere viser seg å ikke være det. Mer komplekse tilfeller kan oppstå når det ikke foreligger et direkte garantiavvik, men der selger har unnlatt å opplyse om forhold som ville vært vesentlige for kjøpers beslutning. Det kan da oppstå spørsmål om selger har en plikt til å informere om forhold som ikke er direkte regulert i avtalen, og om manglende opplysninger har hatt vesentlig betydning for kjøperens vurdering. Slike spørsmål løses ofte ved tolkning av avtaleteksten, kjøpslovens bestemmelser, rettspraksis og den alminnelige lojalitetsplikten i kontraktsforhold.
Vilkåret om økonomisk tap kan også variere i kompleksitet. Kjøp av aksjer bygger ikke bare på dagens verdier, men også på forventninger til fremtidig inntjening. Prissettingen baserer seg ofte på detaljerte økonomiske analyser. I enkle tilfeller, som når en maskin ikke fungerer til tross for at selger har oppgitt det motsatte, vil kjøper kunne kreve utbedringskostnadene. I mer komplekse tilfeller, hvor forholdet gjelder selskapets fremtidige kontantstrøm, kan det være krevende å fastsette tapet. Her vil det ofte være nødvendig å innhente bistand fra økonomiske eksperter.
Det tredje vilkåret er årsakssammenheng – altså at selgers handling må ha forårsaket kjøpers tap. Tapet må ikke være for fjernt eller indirekte. Som et banalt eksempel: Kjøper kan ikke kreve erstattet et tap som ikke har noen sammenheng med selgers handling.
Hvordan sikre seg mot post M&A-tvister?
Som utgangspunkt ønsker ingen av partene i en aksjetransaksjon at det skal oppstå etterfølgende tvister. Det er derfor vanlig med grundige gjennomganger av selskapet i forkant – såkalte due diligence-prosesser (DD). Her får selger mulighet til å gi fullstendig og korrekt informasjon om selskapet, mens kjøper får grunnlag for å gjøre en informert vurdering.
Den mest effektive måten for selger å unngå tvister på er å gi full åpenhet om både positive og negative forhold ved selskapet. Kjøpers viktigste ansvar er å analysere og følge opp informasjonen som blir gitt. Et godt avtaleverk bidrar også til å forebygge eller løse tvister, før de når domstolene – enten voldgift eller de alminnelige domstolene.
Dersom du har spørsmål rundt post M&A-tvister kan du kontakte vårt team på prosedyre eller vårt team på M&A.