Hvor fritt står et konsern til å flytte penger mellom de ulike selskapene i konsernet? Dette var temaet i en rettssak vi hadde i Agder lagmannsrett høsten 2022 og som (forgjeves) ble forsøkt anket inn for Høyesterett. Lagmannsrettens syn, som fikk støtte av ankeutvalget i Høyesterett, var at hvert enkelt selskap i konsernet må ses for seg og at konserninteressen ikke overstyrer selskapsinteressen.
Kjernen i saken var at eneeieren av et konsern med flere datterselskaper hadde benyttet overskuddslikviditet i deler av konsernet til å finansiere øvrige deler gjennom kortsiktige konserninterne lån, som ble for i all hovedsak tilbakebetalt. Alle transaksjoner var godkjent av revisor i forbindelse med de enkelte årsoppgjør, riktignok med påpekning av at noen formkrav (skriftlige avtaler o.l.) måtte følges. Da konsernet gikk konkurs, ble eieren tiltalt for utroskap mot de enkelte selskaper i konsernet. Han ble også dømt.
Det man kan lese ut av dommen (og silingsbeslutningen i ankeutvalget), er at transaksjoner mellom de enkelte konsernselskaper må være i det enkelte selskaps interesse. I fastleggingen av hva som utgjør et konsernselskaps interesse, skal man rett og slett ikke legge vekt på at selskapet inngår i et konsern. Selv om dette synspunktet ikke er lett å forene med moderne europeisk selskapsrettsteori og modellovgivning innenfor EU, er dette uttrykk for hva Høyesterett anser som gjeldende rett i Norge i dag.
Konsekvensen av dette er at eier av konsern må være meget aktsom når man benytter fri likviditet i en del av konsernet til å styrke likvideten i andre deler. Konserninterne lån må være på forretningsmessige vilkår. Ikke bare må man opprette en skriftlig låneavtale. I tillegg må man, for å være på den trygge siden, definere at transaksjonen er i enkeltselskapenes interesse, at det ytes rente for lån og at lån er sikret med for eksempel pant. Vi vil anta at også mange revisorer vil måtte skjerpe sin kontroll av denne type konserntransaksjoner.