Ny teknisk forskrift for akvakulturanlegg i sjø (NYTEK) var til høring i 2021 med foreslått ikrafttredelse 1. januar 2022. Prosessen ble forsinket, men den nye forskriften er nå fastsatt.
NYTEK23 trer i kraft 1. januar 2023, og fra samme tidspunkt oppheves NYTEKforskriften fra 2012. I NYTEK23 § 50 er det inntatt en overgangsbestemmelse som gjør at man frem til 1. januar 2024 kan velge om man skal følge ny eller gammel forskrift. Dette er praktisk for bl.a. igangsatte sertifiseringsprosesser.
Avtroppende forskrift er tett knyttet til Norsk Standard for flytende akvakulturanlegg – NS 9415:2009 «Flytende akvakulturanlegg – Lokalitetsundersøkelse, prosjektering, utførelse og bruk». Ordningen er at de tekniske krav som den klare hovedregel må oppfylles ved prosjektering og utførelse etter NS 9415:2009. NS 9415 er nå oppdatert i 2021-versjon, et arbeid som har skjedd parallelt med forskriftsarbeidet for å sikre harmonisering. NS 9415, nå i 2021-versjon, vil også være sentral for NYTEK23, men en vesentlig forskjell i den nye forskriften er at det i større grad åpnes for å dokumentere oppfyllelsen av tekniske krav ved bruk av andre nasjonale eller internasjonale standarder.
Det ligger en lang og omfattende arbeidsprosess bak både revideringen av standarden og forskriften. Høringen bærer preg av at arbeidet i hovedsak tas godt imot av næringen.
I det følgende påpekes noen sentrale forhold knyttet til innholdet i det nye systemet. I hovedsak videreføres essensen i den eksisterende ordning, men myndighetene har funnet det hensiktsmessig å foreta en helhetlig revisjon gjennom en helt ny forskrift blant annet for å sikre harmonisering opp mot revidert NS 9415:2021, og for å legge til rette for ny teknologi og mer utradisjonelle akvakulturanlegg. Det foreslås samtidig også flere materielle endringer.
Mer teknologinøytralt virkeområde – samme formål
Forskriftens virkeområde utvides til å gjelde akvakulturanlegg i sjø, innsjø og vassdrag. Virkeområdet er ikke lenger begrenset til flytende anlegg, men vil også omfatte f.eks. bunnfaste anlegg og følgelig gjøres formålet mer teknologinøytralt. Formåleter fremdeles å forebygge rømming av fisk gjennom å sikre forsvarlig teknisk standard på akvakulturanlegg i sjø.
Ansvaret for oppfyllelse av forskriften og konsekvenser ved brudd
Det er tydeliggjort i større grad at det overordnede ansvaret for oppfyllelsen av forskriften ligger på innehaveren av akvakulturtillatelse. Det er innehaveren som har det overordnede ansvar for bl.a. at anlegget og tilhørende utstyr og komponenter oppfyller kravene i forskriften (§ 6). Produsent og leverandør har ansvar for at deres utførelse og leveranser oppfyller forskriftens krav (§ 7).
Så vel innehaver, produsent, leverandør og akkreditert sertifiseringsorgan kan ilegges reaksjoner for brudd på flere av pliktene i forskriften, se kapittel 10. Mest aktuelt er overtredelsesgebyr som omtales nedenfor.
Større frihet til å dokumentere tekniske krav på annen måte enn gjennom NS 9415
Dagens forskrift oppstiller i liten grad egne tekniske krav, men henviser i stor grad til NS 9415:2009, og fastsetter at de krav som fremgår der må oppfylles (og dokumenteres oppfylt).
I NYTEK23 er teknikken noe annerledes idet forskriften nå fastsetter egne tekniske krav. Dette i form av funksjonskrav, dvs. krav som er av kvalitativ karakter om en bestemt virkning (f. eks. «tilstrekkelig lastbærende kapasitet» i § 18), i motsetning til bestemte detaljerte krav om en konkret utførelse eller løsning.
Innføring av funksjonskrav kombineres med at innehaveren gis større frihet til å velge på hvilken måte oppfyllelsen av funksjonskravene skal dokumenteres. Kravene kan normalt dokumenteres med enten NS 9415:2021, europeisk standard, nasjonal standard i EØS-området eller internasjonal standard med tilsvarende sikkerhetsnivå (§ 6). Dersom nevnte standarder ikke er tilstrekkelig eller egnet, f. eks. ved utradisjonelle anlegg, nye teknologiske løsninger, mer eksponerte anlegg osv., må oppfyllelsen dokumenteres på annen måte. Velges det andre løsninger enn de som er angitt i NS 9415:2021, evt. i andre kjente standarder, skal det dokumenteres at løsningene oppfyller forskriftens (funksjons)krav, og ivaretar sikkerhet mot svikt eller ulykke som kan føre til rømming av fisk er tilsvarende eller bedre enn i NS 9415:2021 (§ 6 tredje ledd).
I den grad det er nødvendig å prosjektere «utenfor» NS 9415:2021, ligger det i dagen at kravene til analyse og dokumentering av løsningen i praksis skjerpes sammenlignet ved bruk av kjente, velprøvde løsninger.
Lovgivningsteknikken i NYTEK23 er bl.a. kjent fra byggteknisk forskrift (TEK17) som gjelder for landbaserte byggverk hvor dokumentasjon av oppfyllelse av funksjonskrav enten kan dokumenteres gjennom bruk av preaksepterte ytelser eller analyse som viser at ytelsene oppfyller funksjonskravene, jf. TEK17 § 2-2. Forståelsen og bransjepraksis for analyse innenfor plan- og bygningslovens virkeområde vil trolig kunne være retningsgivende i så måte.
Tilsvarende vil rettspraksis i ansvarssaker (prosjekteringsfeil) for brudd på TEK17 kunne ha overføringsverdi for prosjekteringstjenester opp mot NYTEK23. Fiskeridirektoratet fremhevet i høringsnotatet at friheten til alternativ dokumentasjon vil kunne fremme utvikling og bruk av ny teknologi. Forskriften er samtidig harmonisert og fremdeles tett knyttet til NS 9415:2021 som nok vil være den mest aktuelle måten å dokumentere oppfyllelsen av forskriften for de fleste anlegg i overskuelig fremtid.
Men der NS 9415 er lite treffende, gir NYTEK23 nå muligheten for alternativer for dokumentasjonen.
Økt fleksibilitet i ordningen med anleggssertifikat – fra inspeksjon til verifikasjon
NYTEK23 viderefører, med noen endringer, dagens ordning med anleggssertifikat utstedt av akkreditert inspeksjonsorgan som forutsetning for bruk av anlegget, herunder videreføres de mange vilkår som må være oppfylt før sertifikat innvilges (se figur). Dagens absolutte krav om fysisk inspeksjon fra akkreditert inspeksjonsorgan før utstedelse av anleggssertifikat oppheves (NYTEK 2011 § 25 andre ledd). I stedet skal organet «verifisere» oppfyllelsen av de ulike krav (§ 37).
Endringen fra inspeksjon til verifikasjon er begrunnet med å unngå teknologibegrensende krav. I praksis medfører dette at fysisk inspeksjon ikke lenger er et absolutt krav. Det kan likevel i praksis bli ansett som nødvendig med fysisk inspeksjon for å oppfylle funksjonskravet om å oppnå en tilfredsstillende «verifikasjon». I høringsnotatet nevens et eksempel med en sprekkdannelse som kan tilsi fysisk inspeksjon.
Hva som skal til for å oppfylle kriteriet om verifikasjon må vurderes konkret, og det vil nok på dette punkt utvikles en egen praksis på hva som er akseptabelt for de fleste anlegg. Aktuelle metoder kan her være bruk av bilder, video og andre løsninger.
Hvis anlegget ikke er i bruk på tidspunktet for utstedelse av anleggssertifikat kan vilkåret om at anleggets komponenter er i teknisk forsvarlig stand og montert iht. brukerhåndbok fravikes, om man følger en forenklet ordning etter § 37 annet ledd.
Ordningen går ut på at innehaver lager prosedyrer for å sikre teknisk forsvarlig stand og montering før bruk og fremlegger de for akkreditert inspeksjonsorgan. Videre at innehaver varsler organet forut for utsett av fisk og at det dernest senest innen 30 dager foretas en verifikasjon av teknisk stand og montering.
Reguleringen er velkommen da den adresserer en praktisk utfordring der innehaver etter avtroppende forskrift ofte får anleggssertifikat i en hektisk periode like før utsett av fisk som gjerne skjer over en periode der man også løpende setter ut merder og annet utstyr.
Tekniske avvik som ikke er vesentlige hindrer ikke anleggssertifikat
En annen oppmyking er at det åpnes anleggssertifikat tross avvik, så lenge disse ikke er vesentlige (§ 37 tredje og fjerde ledd). Slike avvik må så lukkes innen en rimelig frist satt av akkreditert inspeksjonsorgan.
Hva som er en rimelig frist og hva som er et vesentlig avvik må vurderes konkret, og da særlig opp mot forskriftens formål om å forebygge rømming av fisk. Som det også fremheves i høringsnotatet, vil et identifiserbart avvik som utgjør en alvorlig risiko for rømming, og som krever umiddelbare korrigerende tiltak, kvalifisere til et vesentlig avvik. Slike avvik medfører at anleggssertifikat ikke kan utstedes.
I praksis vil akkreditert inspeksjonsorgan her få et rom for skjønn både for å definere avvikets alvorlighetsgrad og hvilken frist som er rimelig. Et eksempel man kan tenke seg er at det identifiseres et vesentlig avvik, men som er avgrenset til en del av anlegget, og der anleggssertifikat likevel kan utstedes basert på en forutsetning om at akkurat denne merden ikke benyttes før avviket er lukket. Også her er det grunn til å tro at det etter hvert vil etablere seg en viss praksis.
Ny ordning med delrevisjon
Ny forskrift er videre mer fleksibel med hensyn til oppdatering av anleggssertifikat ved endringer i konfigurasjonen eller forutsetninger for øvrig (§ 40). Etter avtroppende forskrift må man ved endringer gjennom hele prosessen med sertifisering av anlegget i sin helhet, med mindre det i selve anleggssertifikatet er tatt høyde for slik fremtidig endret konfigurasjon. Næringen har opplevd dette som lite fleksibelt. I NYTEK23 er det mulighet for å beskrive fremtidig konfigurasjon i anleggssertifikat som gir rom for endringer innenfor slik beskrivelse (§ 39), og samtidig er det mulighet for å foreta oppdateringer av eksiterende anleggssertifikat begrenset til det som er nytt, uten at man må gjennom en
full ny prosess (§ 40). Slik delrevisjon må selvsagt skje gjennom akkreditert
inspeksjonsorgan.
Overtredelsesgebyr – for innehaver, akkreditert inspeksjonsorgan og produsent/leverandør
Overtredelsesgebyr er den mest aktuelle reaksjon for brudd på NYTEK-forskriften, og hjemmel for denne sanksjonen er inntatt i reaksjonsforskriften § 7 bokstav e). Sanksjonshjemmelen er i dag begrenset til overtredelse av NYTEK-forskriften § 24 (krav om anleggssertifikat før oppstart av nytt anlegg).
Ved innføringen av NYTEK23 utvides reaksjonsforskriften § 7 bokstav e) slik at overtredelsesgebyr også kan ilegges overfor innehaver ved brudd med vilkårene for anleggssertifikat (§ 36), brudd på plikten til å holde anlegget i teknisk forsvarlig stand (§ 43) og plikten til å iverksette og varsle tiltak ved avvik (§ 44 annet ledd).
Videre kan overtredelsesgebyr ilegges overfor akkreditert inspeksjonsorgan hvis anleggssertifikat er utstedt uten at vilkårene for dette var oppfylt (§ 37), ved manglende tilbaketrekking av anleggssertifikat (§ 37) og ved mangler ved rapportering til Fiskeridirektoratet etter utstedt anleggssertifikat (§ 42).
Overfor produsent og leverandør av utstyr kan overtredelsesgebyr ilegges ved overtredelse av plikten til å varsle og iverksette tiltak uten ugrunnet opphold om de har eller burde ha kjennskap til avvik ved egne produkter eller tjenester (§ 44).
NYTEK23 medfører følgelig en skjerping av myndighetene virkemidler for å kunne reagere overfor alle de som er gitt plikter etter forskriften, altså både innehaver, akkrediterte organer og produsent og leverandør av utstyr. Det øvre tak for overtredelsesgebyr er fremdeles 15 G (ca. 1,65 millioner kroner).
Avtaleforhold mellom oppdretter, utstyrsleverandør og akkreditert organ
NYTEK23 regulerer de nevnte aktørers plikter og ansvar overfor myndighetene, men ikke de privatrettslige forhold mellom aktørene i de avtaler som inngås. Brudd med forskriften og eventuelle standarder vil kunne utgjøre et avtalerettslig brudd mellom partene avhengig av hva som må anses avtalt (så vel uttrykkelig som forutsetningsvis).
Det kan her som ellers tenkes å oppstå spørsmål om kvalitetsmangler, rådgivningsfeil eller forsinkelser ved det som leveres, det kan oppstå betalingsmislighold og saker om videreføring av tap lidt pga. ilagte sanksjoner.
Det avtalemessige rammeverk bør nødvendigvis tilpasses de nye reguleringene i forskriften med tilhørende standarder, ettersom et sentralt formål ved tjenestene som avtalereguleres normalt er å sørge for oppfyllelse av forskriftens til enhver tid gjeldende krav.
* * *
Artikkelen er også publisert hos Norsk Fiskeoppdrett/Kyst.no.