Ny dom fra Høyesterett | Entreprenørens undersøkelser og utbedringstiltak innebar ingen erkjennelse. Dermed var kravet foreldet.

Den alminnelige foreldelsesfristen for mangelansvar er tre år fra overtakelse av et bygg eller anlegg, jf. foreldelsesloven (fl.) § 2 jf. § 3 nr. 2.  

Hvis entreprenøren avviser at det foreligger en mangel, må byggherren ta ut søksmål, jf. fl. § 15. Dette må skje før foreldelsesfristen er utløpt. Hvis søksmål ikke blir tatt ut i tide, vil mangelkrav normalt tapes, jf. fl. § 24.  

Hvis entreprenøren erkjenner ansvar, blir situasjonen annerledes. Det fremgår nemlig av fl. § 14 at «erkjennelse» avbryter foreldelsesfristen.

I praksis er det sjeldent at entreprenøren sier klart og uttrykkelig at han erkjenner mangelansvar, og langt mindre at han erkjenner erstatningsansvar for mislykket utbedring. Hvis entreprenøren er uenig, sier han gjerne i fra. Men ellers er det vanlig at entreprenører starter med å gjøre undersøkelser og etter hvert setter i gang med utbedringstiltak. Bakgrunnen for saken i Høyesterett er nok ganske vanlig. Her sendte entreprenøren en e-post hvor han skrev at han «… tar selvsagt ansvar for at feil og mangler blir utbedret så snart som mulig», og at «Finner vi ikke ut av dette etter torsdagens befaring, så må vi nok søke hjelp hos noen rådgivere på varme/vent …». Etter dette ble det gjort både tiltak og undersøkelser, før man etter lang tid fant ut av den egentlige årsaken.  

Det spesielle med saken for Høyesterett var for det første at entreprenørens utbedringstiltak var rettet mot noe annet enn det som var den faktiske mangelen. Reklamasjonene handlet om utfordringer med varmen i et bygg med vannbåren varme. Entreprenøren trodde at dette skyldtes feil ved innregulering og drift av anlegget, og fokuserte derfor utbedringstiltakene og undersøkelsene mot dette. Mer enn tre år etter overtakelse kom det en fagkyndig rapport som viste at problemene skyldtes manglende isolasjon i etasjeskillet. Entreprenøren bestred dette, og avviste derfor ansvar. Det var også spesielt med saken for Høyesterett at lagmannsretten dømte entreprenøren til erstatning basert på grov uaktsomhet.  

Dommen er avsagt under dissens 3:2, hvor uenigheten i hovedsak ser ut til å handle om rekkevidden av erkjennelsen.

Til det generelle spørsmålet om entreprenørens utbedringstiltak kan regnes som en erkjennelse, påpeker Høyesteretts flertall at det kan være ulike årsaker til at entreprenøren gjør tiltak. Det kan for eksempel være ledd i en minnelig ordning eller godvilje. Eller det kan skyldes kontraktfestet hoppeplikt, slik som i NS 8407 pkt. 42.3.1 andre ledd. Spørsmålet om det foreligger en erkjennelse må med andre ord vurderes konkret. Om dette, som mindretallet synes å være enig i, skriver Høyesteretts flertall følgende i dommen avsnitt 52: «Dersom skyldneren – her entreprenøren – har påtatt seg og/eller igangsatt mangelsutbedring, kan det foreligge erkjennelse etter foreldelsesloven § 14 av forpliktelser som springer ut av mangelen. Avgjørende vil være om det ut fra handlemåten kan konstateres at skyldneren positivt og noenlunde klart har erkjent den aktuelle forpliktelsen. Det må foretas en samlet vurdering av alle relevante omstendigheter, herunder kontraktsforholdet og kommunikasjonen mellom partene.»

Den neste generelle spørsmålet handler om rekkevidden av en erkjennelse. Det er for eksempel ikke opplagt at erkjennelse av utbedringsansvar og erstatningsansvar er det samme, eller at entreprenørens erkjennelse av det han trodde var mangelen er det samme som erkjennelse av den faktiske mangelen. Om dette skriver Høyesteretts flertall i avsnitt 51 at «… selv om leverandøren gjennom utbedringer anses å ha erkjent en mangel, så har leverandøren derved ikke uten videre erkjent andre tilgrensende mangler, og heller ikke erstatningskrav som måtte oppstå som en følge av mangelen.» Videre skriver Høyesterett i dommen avsnitt 53 at «… en handlemåte som må tolkes som en erkjennelse av en mangel, ikke uten videre kan tolkes som en erkjennelse av ethvert erstatningskrav som mangelen måtte lede til.» Vi forstår dommen slik at det er på dette punktet flertallet og mindretallet i Høyesterett er uenige.

Regelen som utledes av flertallet innebærer at det må foretas konkrete vurderinger i flere ledd. Først må det vurderes om utbedringstiltaket innebærer en erkjennelse av mangelansvar. Så må det vurderes hva slags mangel erkjennelsen knytter seg til. Til sist må det vurderes om erkjennelsen omfatter noe mer enn selve utbedringen, for eksempel erstatning hvis arbeidet settes bort til andre. Mindretallets regel krever også en konkret vurdering, men vi tolker dommen slik at mindretallet er mer tilbøyelig til å anse utbedring som erkjennelse av et generelt mangelsansvar. I dommen avsnitt 82 viser mindretallet til de generelle retningslinjene som er gjort rede for av flertallet, og uttaler følgende: «Jeg vil tilføye at etter mitt syn må ikke en erkjennelse nødvendigvis omfatte en aksept av årsaken til mangelen eller knytte seg til bestemte misligholdsbeføyelser. Videre mener jeg at hvis man faktisk forsøker å rette mangelen, er det nærliggende å forstå det som en erkjennelse av et mangelsansvar.»

Som nevnt er det sjeldent at entreprenørene sier klart og uttrykkelig at mangelansvar erkjennes, og langt mindre at han erkjenner ansvar for noe mer enn egne kostnader ved å foreta utbedringen. Med denne dommen fra Høyesterett synes det klart at byggherrene må ha et mer aktivt og bevisst forhold til reglene om foreldelse, særlig i situasjoner hvor man er usikker på årsaken til en mangel. Les dommen her.