I de senere år har man sett et skred av landbaserte prosjekter. I flere saker har grensedragningen mellom når et akvakulturanlegg er «på land» og når det er i sjø, blitt problematisert. Dette har stor betydning ettersom tillatelser på land er vederlagsfrie og uten grenser for antall tillatelser eller hvor stor biomasse som kan tildeles, i motsetning til tillatelser i sjø som både har slike begrensninger og er svært kostbare. Der anleggene er avhengig av inntak av sjøvann er det naturlig med nærhet til sjø, og typisk vil det være teknologi og energibruk som begrunner plasseringen av produksjonsenhetene.
Av advokatene Kenneth Steffensen, Bjørn-Ivar Bendiksen og Lars S. Alsaker
Innholdsfortegnelse
- Forskriftens ordlyd – et rettslig kriterium
- Forarbeider
- Anlegg plassert på landjorden – forbindelse/tilknytning til sjø
- Departementets retningslinjer av 4. juli 2019 – på landjorden, men under flomålet
- Er det grunnlag for foreliggende praksis?
Forskriftens ordlyd – et rettslig kriterium
Etter laksetildelingsforskriftens § 28d kan det gis akvakulturtillatelse «på land», og i § 31a er det fastsatt at slike tillatelser ikke kan overføres til eller benyttes i sjø.
Begrepet «på land» angir klart nok et rettslig tema; det er ikke opp til myndighetene selv å fritt «skjønne» over innholdet i begrepet ved behandlingen av enkeltsøknader. Det må også stilles krav til likebehandling. Ved eventuell domstolsprøving av gyldigheten på avslag vil domstolene derfor ha full prøvingsadgang.
Begrepet «på land» kan virke tilforlatelig nok, men myndighetene har utarbeidet egen retningslinje for å klargjøre begrepet. Vårt firma bistår også i konkrete saker der denne problemstillingen er aktuell. En naturlig språklig forståelse av begrepet «på land» kan finnes i bokmålsordboken hvor land er definert som «et område av jordoverflaten som ikke er dekket av vann». Motsetningsvis er sjø definert som «det sammenhengende saltvannsområdet på jorden». Disse definisjonene er også lagt til grunn i retningslinjene, og de danner for så vidt et naturlig utgangspunkt for tolkningen.
Når det gjelder tidspunktet for bedømmelsen, må det avgjørende være hva som er situasjonen når anlegget er ferdig utbygd som omsøkt.
Forarbeider
I den såkalte havbruksmeldingen fremgår det at den sentrale begrunnelsen for at landbaserte tillatelser er gjort vederlagsfri, i motsetning til sjøbaserte tillatelser, er å gi «en kompensasjon for at allemannsretten fortrenges fra det sjøområdet som lokaliteten omfatter», og at det ut fra det ikke er «saklig grunn for å kreve et vederlag for tillatelser som etableres på land». Sistnevnte fordi innehaveren av slike tillatelser må betale en kompensasjon til den som eier landområdet.
Også i høringsnotatet av 10.12.15 for å tilrettelegge for landbasert oppdrett fremgår det forutsetningsvis at etableringen skal skje på privat grunn, og ikke i allmenningen. Samme sted fremgår det at areal til landbasert oppdrett følger de alminnelige regler i plan- og bygningsloven.
Dette kan tilsi at grensedragningen mellom landbasert og sjøbasert oppdrettsvirksomhet må ses på bakgrunn av de generelle tingsrettslige prinsipper om eiendomsrettens utstrekning mellom land og sjø.
Departementets retningslinjer av 4. juli 2019 – på landjorden, men under flomålet
Man har i retningslinjene tatt til orde for at det er «produksjonsenhetenes plassering som er avgjørende for hvor akvakulturvirksomheten skal anses å foregå. Dette innebærer at plassering av for eksempel støttesystemer som fôrlager, arbeidsplattformer, renseanlegg etc. er av mindre betydning».
Mange typetilfeller vil uansett være klare; vi er for så vidt i enige med retningslinjene at et «akvakulturanlegg vil klart være “i sjø” dersom produksjonsenheten(e) flyter i sjø, står på sjøbunnen, eller er omsluttet av sjø».
I departementets retningslinjer heter det videre at «Et akvakulturanlegg vil også klart være “på land” dersom produksjonsenheten(e) står på fast grunn eller på utfylte masser på et område av jordoverflaten som ikke er dekket av vann, dersom også laveste nivå (bunnen) i produksjonsenheten(e) er på et nivå over høyeste astronomiske tidevann (HAT) i sjø slik at det ikke er noen direkte tilknytning mellom produksjonsenheten og sjø.»
Vi er også enig i at dette er et tydelig typetilfelle av «på land», men er uenig i at det i utgangspunktet bør ha noe å si om bunnen på produksjonsenheten er på et nivå over flomålet eller ikke. Dette er et kriterium som etter vårt syn er vilkårlig, og ikke forankret i forskriftens ordlyd. Så lenge produksjonsenheten står på/i arealer som er definert som landarealer, må dette etter vår oppfatning være tilstrekkelig til at vilkåret «på land» er oppfylt. Det fremstår som lite gjennomtenkt å innføre et kriterium som f. eks. vil innebære at energibruk knyttet til pumping av vann skal bli langt større enn nødvendig for en næring som ellers prøver å få ned klimaavtrykket. I høringsnotatet av 10.12.15, er det nettopp fokusert på at «vederlagsfrie tillatelser til landbasert akvakultur legger til rette for teknologiutvikling og innovasjon, og dermed at norsk laksenæring fortsetter å være konkurransedyktig, uavhengig av hvilken produksjonsteknologi som benyttes.»
Anlegg plassert på landjorden – forbindelse/tilknytning til sjø
De prosjekter som har møtt motstand synes å ha produksjonsenhetene plassert på det som etter matrikkelen er land, men der myndighetene har funnet forbindelsen/tilknytningen til sjøen for sterk. Dette gjelder bl.a. prosjektet til Arctic Seafarm Langset AS (ASL) og Losna Seafood AS, hvor sistnevnte ligger til klagebehandling hos Departementet. Underinstansens oppfatning i disse saker må ses i sammenheng med retningslinjene hvor det fremgår:
«Det vil være sentralt å vurdere hvor produksjonsenheten(e) er plassert i forhold til grensen mellom land og sjø. Tilknytningen til havet er et naturlig utgangspunkt ved vurderingen av om et anlegg er plassert på land eller i sjø. Forbindelsen til havet kan være et eller flere sund, kanaler, tunneler, rør eller lignende. Det kan ikke være avgjørende for vurderingen om forbindelsen til havet midlertidig kan stenges eller blokkeres.»
I vedtaket vedrørende ASL fremgår bl.a. at Fiskeridirektoratet ikke kan se at tilknytning til sjø ved inntak og avløp kontrollert via rør og pumper nødvendigvis utelukker at anlegget vil være i sjø. Det uttales videre at direktoratet heller ikke kan se at kystlinjen, privat eiendomsrett eller muligheter for oppsamling av slam er avgjørende for vurderingen av produksjonsenhetenes tilknytning til sjø og anleggets plassering i denne saken.
I vedtaket for Losna sitt prosjekt har Fiskeridirektoratet funnet det avgjørende at produksjonsenhetene flyter i sjøvann som pumpes inn til et basseng, og følger syklusene til flo og fjære, selv om forbindelsen til bassenget og sjøen er et rør med et inntak fra 75 meters dybde.
Prosjektene til Buland Miljøfisk AS og Andfjord Salmon har også produksjonsenheter plassert ned i bakken, og baserer seg på gjennomstrømning av sjøvann med inntak på dypet. Tildeling av tillatelser for disse prosjekter skjedde før retningslinjene ble utarbeidet, og kriteriet «på land» kan ikke ses å ha blitt problematisert der.
Er det grunnlag for foreliggende praksis?
Ved vurderingen av forskriftens ordlyd «på land» er det etter vårt syn nærliggende å se hen til tradisjonelle tingsrettslige betraktninger, der et naturlig utgangspunkt vil være matrikkelen. Er et område definert som landområde av matrikkelmyndighetene, så bør dette også legges til grunn av akvakulturmyndighetene når slik etablering ikke fortrenger allmenningen.
Tilknytningen og forbindelsen til havet må samtidig vurderes konkret for hvert tilfelle, slik også retningslinjene gir uttrykk for, men slik vi ser det har man trukket dette momentet lengre enn det er rettskildemessig dekning for i de avgjørelser som er nevnt over. Særlig gjelder det når et anlegg tydelig er plassert på landareal, og der det kreves en teknologisk løsning for å bringe sjøvann inn i anlegget.
Vi går ikke ytterligere inn i materien her – men vil påpeke at etter vårt syn vil myndighetenes retningslinjer ikke være avgjørende ved en eventuell rettslig prøving. Begrepet «på land» må tolkes i samsvar med alminnelig juridisk metode. Det blir interessant å se departementets behandling av denne klagesaken som potensielt vil få stor betydning for senere saker. Det er små marginer i mange av de landbaserte prosjekter, og tolkningen kan bl.a. få stor betydning for energibruk og dermed realiserbarheten i slike prosjekter. Saken er av disse grunner av så stor viktighet at ministeren selv bør ta stilling til avgjørelsen. Dette bør ikke være byråkratmat.