Korona-pandemien har en rekke konsekvenser for offentlige oppdragsgivere og deres eksisterende og potensielle leverandører. Økt risiko for mislighold og endrede forutsetninger for leverandørers økonomiske bæreevne krever at oppdragsgivere tilpasser konkurransegrunnlag og kontrakter. Tilbyderne må følge opp tilpasningene, og må i tillegg vurdere forbehold i sine tilbud.
Korona-hindringer gir mange problemstillinger for inngåtte kontrakter. SANDS omtaler disse i en egen guide. Anskaffelsesrettslige begrensninger for endringer i inngåtte kontrakter kommenteres nedenfor. Under anskaffelsesprosessen – før kontrakt inngås – gjelder andre problemstillinger. Korona-utbruddet er erklært som en global pandemi av verdens helseorganisasjon (WHO), og må tas hensyn til ved utformingen av både konkurransegrunnlag og tilbud. For fremtidige tilbud vil ikke korona-hindringer være upåregnelige, og krav om unntak fra oppfyllelses- eller erstatningsansvar vil vanskelig nå frem.
Tilpasninger i konkurransegrunnlag
Oppdragsgivere bør gjøre endringer i sine konkurransegrunnlag som følge av situasjonen. En del endringer vil knytte seg til økt misligholdsrisiko - typisk ved strengere kvalifikasjonskrav knyttet til økonomisk stilling, ved krav og klausuler knyttet til forsyningskjede og kriseplaner, og/eller ved tildelingskriterier som kan avdekke risiko for mislighold. For å motta tilbud uten omfattende forbehold bør oppdragsgivere innføre kontraktsbestemmelser som balanserer korona-risikoen på en kommersielt fornuftig måte. Krav og reguleringer som er for strenge, eller som velter for mye risiko på leverandøren, kan virke konkurransebegrensende eller -vridende. Tiltakene kan ha alvorlige langsiktige konsekvenser for overlevelsesevnen til oppdragsgivers leverandørmarked.
Oppdragsgiver bør i det minste vurdere:
- Endringer i gjennomføringen av anskaffelsesprosessen (forlengelse av tidsfrister, utsettelser, møtevirksomhet m.m.)
- Endringer i konkurransegrunnlagets krav og kriterier (og behovet for avlysning)
- Endringer i kontrakt som reduserer tvisterisiko, misligholdsrisiko, og som muliggjør tilbud uten omfattende forbehold
- Kortsiktige og langsiktige konsekvenser av valgene som gjøres
En del oppdragsgivere vil dessverre ikke gjøre nødvendige tilpasninger i konkurransegrunnlag og kontrakter. Dette vil innebære høyere risiko for mislighold, tvister, og for leverandørenes økonomi. I tillegg risikeres det få/ingen tilbud eller tilbud med vesentlige forbehold.
Tilpasninger i tilbudsarbeidet
I konkurranser uten en akseptabel ansvarsfordeling i kontrakten, vil risikoen være så høy at forbehold i tilbudene vurderes som nødvendig. Forbehold medfører som klar hovedregel at oppdragsgiver har rett eller plikt til å avvise tilbudet. Forbehold som skyver på risikoen vil mest sannsynlig medføre at oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbudet.
Fremfor å ta forbehold bør tilbydere be oppdragsgiveren om å gjøre endringer i kontrakten. Alternativet, tilbudsinngivelse uten å ta forbehold eller motta avklaringer fra oppdragsgiver, vil være en risikabel strategi. I alle tilfeller må tilbydere lese konkurransegrunnlag og kontrakt grundigere enn vanlig for å imøtekomme oppdragsgivernes (nye) krav, og for å vurdere presist hva som er en optimal tilbudsutforming.
I tilbydernes vurdering bør i det minste følgende elementer inngå:
- Behov for påvirkning av konkurransegrunnlaget i tilbudsfasen
- Kontraktens risikofordeling, og risikoen for eget/underleverandørers mislighold
- Oppfyllelse av konkurransegrunnlagets krav og tilpasning til kriteriene
- Tilbudsstrategi med tanke på at forbehold er utelukket
- Oppfølgning av tildelinger til konkurrenter
En spesiell problemstilling gjelder tilbud som allerede er inngitt, men der kontrakt ikke er inngått. Tilbudets gyldighet (vedståelse) er typisk 3 måneder etter tilbudsfrist, og leverandørene står ikke fritt til å trekke det tilbake. Utviklingen fra tilbudstidspunktet kan likevel gi krav på endringer i kontrakten, i likhet med slik utvikling som har skjedd etter kontraktsinngåelse. Leverandører bør søke tidlig avklaring av disse forholdene.
Begrensninger for endringer i inngåtte kontrakter
Oppdragsgiver kan ikke gjøre vesentlige endringer i kontrakter som er inngått etter anskaffelsesregelverket. Etter vår vurdering skal det mye til for at saklig begrunnede endringer i kontrakten som følge av korona-hindringer kan anses som ulovlige. Eksempelvis åpner regelverket for endringer som er nødvendige som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse, forutsatt at anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret og at prisøkningen ikke overstiger 50 % av den opprinnelige kontraktsverdien. Ettersom koronautbruddet og dets konsekvenser vanskelig kunne forutse ved tildelingen av kontrakten, har oppdragsgiverne et betydelig handlingsrom for nødvendige endringer etter denne bestemmelsen.
***
SANDS’ faggruppe for offentlige anskaffelser bistår både leverandører og oppdragsgivere med kommersiell og rettslig rådgivning for å håndtere disse utfordringene.