Litt pekefinger. Mest gulrot.

- Det er som jeg sier til gutta jeg trener i fotball, at hvis frykten for å feile er større enn lysten til å gjøre noe bra og å vinne, så blir du ingen god spiller, sier Thomas Sando, leder for SANDS’ gruppe for EU-, EØS- og konkurranserett.

Han snakker om et farvann mange opplever som fullt av skjær, på den måten at det finnes en vei gjennom bare man er sjøvant. Som regel er partnere innen konkurranseretten mer gråsprengt enn Sando. Likevel regnes han blant landets fremste på feltet. Bransjerangeringene Legal 500 og Chambers & Partners fremhever faggruppen som ’ekstremt service-innstilte’, ’faglig briljante’ og ’angrepsvillige’ konkurranserettsadvokater som håndterer de aller største sakene.

Eller mindre problemstillinger. Den siste tiden har de jobbet en del med marsipan.

Figur eller pølse-spørsmålet
Gruppen førte nylig en sak for Hval Sjokoladefabrikk, som klaget inn sukker- og sjokoladeavgiften for ESA. Selv om mange peker på avgiftens helsebringende effekter, slår slike regelverk ofte skjevt inn og må manøvreres via statsstøtteretten.

- Hval Sjokoladefabrikk vil ha bort hele avgiften fordi den slår ganske merkelig ut og er konkurransevridende, sier Thomas Sando.

Sukkeravgiften er opprinnelig en luksusavgift fra 1924 som slår inn avhengig av produktets plassering i tolltariffen.

- Derfor er det avgift på marsipan i figurer, men ikke på marsipan i pølse. Selv om sukkerinnholdet er akkurat det samme, sier Sando.

Dette illustrerer konkurranserettens sentrale element: Hvordan urimelige konkurransefortrinn skapes. Og hvordan de unngås.

Ikke en hvilken som helst fullmektig
Konkurranseretten har lenge vært organisert rundt hovedområdene fusjonskontroll, kartellsaker og misbruk av dominerende markedsposisjon. Det har skjedd mye innen faget de siste tiårene som kan gjøre en oppdatert advokat avgjørende.

Da Sando begynte som advokatfullmektig i 2004 måtte alle foretakssammenslutninger meldes, såfremt selskapenes samlede årlige omsetning oversteg 20 millioner kroner, og minst to av fusjonspartenes årlige omsetning oversteg 5 millioner kroner.

- Det måtte meldes til Konkurransetilsynet om du skulle kjøpe en pølsekiosk. Jeg kunne sitte med 10-15 fusjoner på skrivebordet til enhver tid. Det var god læring for en fullmektig, selv om de fleste sakene var uproblematiske, sier Sando.

Omsetningstersklene er i dag økt til henholdsvis 1 milliard og 100 millioner kroner, slik at det kun er store fusjoner som må meldes. Sando håndterer i dag kanskje 4-6 store saker i løpet av et år.

- Det er store avtaler en fullmektig ikke kan håndtere alene, sier han.

Sando har lang fartstid med konkurranserettslig rådgivning fra andre advokatfirmaer. I 2010 så SANDS muligheten til å starte et fagtungt og fremoverlent konkurranserettsmiljø.  I rekrutteringen har de vektlagt praktisk erfaring, og har blant annet fått med seg Lennart Garnes, tidligere ansatt i EFTAs overvåkningsorgan og spesialist på EØS-avtalens statsstøtteregler. SANDS tilbyr høy grad av partneroppmerksomhet.

- Slik topptung oppmerksomhet har tvunget seg frem på et rettsfelt som er blitt mer komplekst og involverer stadig større saker, sier Sando.

Følg med i timen!
SANDS har hatt en hånd med i mange av de store fusjonskontrollsakene i Norge de siste årene. Ofte kommer store saker i Konkurransetilsynet fra SANDS’ egen M&A-avdeling. Men stadig oftere kommer også klienter rett til konkurranserettsgruppen selv om andre firmaer håndterer corporate-oppdraget.

- Det er en fjær i hatten for oss, sier Sando.

- Deltagelse i de store fusjonskontrollsakene er viktig for å være oppdatert og kunne påvirke utviklingen av myndighetenes fusjonskontroll, som i dag tar i bruk helt andre analysemetoder enn for bare 5 år siden. Her er det viktig å følge med i timen, sier advokaten.

SANDS er tidlig ute og samarbeider blant annet tett med fagmiljøer som er spesialister på konkurranseøkonomi.

- Slik kan vi tilby klienten det aller beste. Og ikke minst matche Konkurransetilsynet, der de har overvekt av økonomer på sine team i fusjonskontrollsaker.

 Den norske anbudsfrykten. På et rettsområde der selv ikke tilsynsmyndighetene har en klar formening om hvor grensene går, er det desto viktigere for advokater å ha en velutviklet radar. Et eksempel på disse gråsonene er grensen mellom lovlig prosjektsamarbeid og ulovlig anbudssamarbeid. I 2017 ble for eksempel Ski Taxi, Follo Taxi og Ski Follo Taxidrift dømt for ulovlig anbudssamarbeid og en samlet bot på 1,3 millioner kroner. 

- Taxiselskapene ble dømt for ulovlig anbudssamarbeid selv om samarbeidet var åpent. I slike saker er det dessuten vanskelige grensedragninger når det skal avgjøres om samarbeidet var nødvendig, eller om de samarbeidende partene kunne ha inngitt tilbud hver for seg. Konkurransetilsynet har kommet med retningslinjer om utgangspunktene for vurderingene som skal tas, men kunne med fordel ha gitt ytterligere veiledning på dette feltet, sier Sando.

- Dette er viktig for Norge. Når man hindrer et potensielt godt og lønnsomt samarbeid på grunn av frykt for å bryte uklare regler, risikerer man mindre konkurranse i store milliardprosjekter. Det blir det dårlig samfunnsøkonomi av.

Bygg ned risikoen
Gråsoner og usikkerhet vil alltid eksistere. Som konkurranserettsadvokat kan Sando og kollegene tidlig i prosessene forklare klientene hva som er uproblematisk og hva som med stor grad av sannsynlighet er ulovlig.

- Skal man kartlegge risikobildet utenfor de «trygge havnene» kreves det normalt en analyse av hvilken effekt avtalen, fusjonen eller rabattpolitikken har på konkurransen i markedet. Ofte ønsker klienten en risikovurdering av ulike alternativer, sier Sando.

De kan foreslå nye og konkurranserettslig tryggere alternativer, som klienten ikke har tenkt på.

- Det er klokt og ressurseffektivt å ta med seg konkurranseretten allerede ved oppstarten av et oppkjøps-case eller i en avtaleforhandling, fremfor at man på oppløpssiden finner ut at det ikke går eller kun går dersom man foretar betydelige endringer.

Et pekefingerfag
Sando ønsker mest å gi råd som bidrar til klientenes verdiskapning, innenfor konkurranserettslige trygge rammer.

- Vi vil verken være «håret i suppa» eller «festbremsen», og søker alltid å finne gode kommersielle løsninger for våre klienter. Men konkurranseretten er et litt farlig fag. Det er en gråsone der og du skal ikke være for kreativ heller. Du må tørre litt, men ikke for mye. Jeg synes vi er gode til å se etter muligheter for klienten fremfor å bare stå med pekefinger, avslutter Sando.

- For dette er i utgangspunktet et pekefingerfag.