Ny dom fra Høyesterett | Plunder-og-heft-kostnader må inkluderes i varsel om defensiv forsering

Bakgrunn

Etter entreprisestandardene kan entreprenøren velge å anse et avslått, berettiget krav om fristforlengelse som et pålegg om forsering gitt ved endringsordre. Dette kalles gjerne «entreprenørvalgt» eller «defensiv forsering».

Entreprenøren har imidlertid kun en slik valgrett dersom forseringsvederlaget ikke må «antas» å ville overstige den dagmulkten som ville ha påløpt hvis avslaget på fristforlengelse var berettiget, tillagt 30 %. Før forseringen iverksettes, skal entreprenøren derfor varsle byggherren om hva forseringen antas å ville koste, blant annet fordi byggherre da kan vurdere på ny om det er grunn til å akseptere fristforlengelseskravet, i stedet for å betale forseringsvederlag til entreprenøren.

Spørsmålet i denne saken var om entreprenøren må inkludere plunder-og-heft-krav som oppstår grunnet forseringen, i sitt anslag over antatt forseringsvederlag. Dommen gjelder bestemmelsen i NS 8417 punkt 3.8, men vil ha betydning for forståelsen av de samme bestemmelsene i de øvrige standardene.

Kort om saksforholdet

Dommen gjelder tvist om sluttoppgjøret i prosjektet Slemdal skole, mellom totalentreprenøren Backe-Stor Oslo AS og totalunderentreprenøren for elektro, Elektro-Kontakten AS. I lagmannsretten vant Elektro-Kontakten AS frem med krav om henholdsvis kr 4 714 298 i forseringsvederlag og kr 4 115 220 i vederlag for plunder og heft. 

Høyesteretts vurdering og resultat

Som nevnt delte Høyesterett seg i et flertall på tre dommere, og et mindretall på to dommere. Samtlige dommere er enige i at totalunderentreprenørens anslag over kostnadene må være forsvarlig, og at dette må vurderes ut fra informasjonen som forelå da forseringen ble iverksatt. Uenigheten knytter seg til hvilke kostnader som skal inkluderes i dette anslaget.

Flertallet på tre dommere, kom til at begrepet «vederlaget for forseringen» i NS 8417 punkt 33.8, skal forstås slik at det også omfatter kostnader som følge av plunder og heft, så langt disse er en følge av forseringen. Det avgjørende var bestemmelsens ordlyd, samt at formålet med begrensningen i forseringsretten er at totalentreprenøren – selv om han urettmessig har avslått fristforlengelseskravet – ikke skal måtte akseptere en forsering som medfører risiko for uforholdsmessig høye kostnader for ham. Dette formålet tilsier at samtlige økonomiske følger av forseringen må inkluderes i anslaget. Hensynet til totalunderentreprenøren ivaretas på sin side av at det kun stilles krav til et forsvarlig estimat.

Mindretallet på to dommere, kom derimot til at plunder-og-heft-kostnader ikke skal inkluderes i totalunderentreprenørens anslag. De var enige i at ordlyden taler for at det skal inkluderes, men la avgjørende vekt på at totalunderentreprenøren er i en situasjon der totalentreprenøren har begått kontraktsbrudd gjennom å avslå fristforlengelse, samt at det er mer utfordrende å estimere plunder-og-heft-kostnader enn direkte forseringskostnader.

Resultatet i saken ble at lagmannsrettens dom, så langt den gjaldt forsering og plunder og heft, ble opphevet og må behandles på nytt.

Oppsummering

At partene i en entreprisekontrakt er uenige om hvem som er årsak til en forsinkelse, synes heller å være normen enn unntaket. Dermed er det også svært vanlig at byggherren eller hovedentreprenøren/totalentreprenøren avslår et eller flere fristforlengelseskrav fra entreprenøren/underentreprenøren underveis i prosjektet, slik at det i utgangspunktet oppstår rett til defensiv forsering. Høyesteretts dom innebærer at entreprenørens mulighet til å iverksette defensiv forsering tilsynelatende strammes betydelig inn i forhold til dagens praksis. Konsekvensene av at entreprenørens anslag ikke inkluderer plunder-og-heft-kostnader, herunder om entreprenørens krav tapes i sin helhet, tar imidlertid ikke Høyesterett stilling til. Dette blir det dermed opp til lagmannsretten å avgjøre ved ny behandling av saken.

Dommen kan leses i sin helhet her.