Sannsynligheten for en vellykket transaksjon øker betraktelig dersom det i forbindelse med avtaleinngåelsen finner sted en tilstrekkelig forventningsavklaring mellom partene i relasjon til målselskapet og overdragelsen av dette. Slik forventningsavklaring kan langt på vei finne sted ved at partene fremforhandler en hensiktsmessig «garantikatalog». I denne artikkelen gir vi en enkel innføring i garantikatalogens plass i aksjekjøpsavtalen.
Hva er en garantikatalog?
En «garantikatalog» er en del av aksjekjøpsavtalen som inneholder erklæringer om faktiske og rettslige forhold som den parten som avgir garantiene innestår for riktigheten av per et bestemt tidspunkt, typisk per signering og/eller gjennomføring av transaksjonen. Disse erklæringene, inneståelsene, kan gjelde både historiske, eksisterende og fremtidige forhold.
Hva er objektet for garantikatalogen?
Selve objektet for erklæringene er særlig målselskapet og dets virksomhet, men normalt også forhold på selgersiden av betydning for adgangen til å overdra aksjene i målselskapet og forhold på kjøpersiden av betydning for hvorvidt kjøper kan gjennomføre den aktuelle transaksjonen. Under følger en enkel liste med eksempler på typiske garantier, med hovedvekt på typiske garantier fra selgersiden:
Typiske garantier fra selger:
- Selger er gyldig stiftet, organisert og registrert, og har nødvendig selskapsrettslig kompetanse og myndighet til å inngå og overholde aksjekjøpsavtalen.
- Selger eier aksjene som omfattes av transaksjonen og disse er frie for heftelser og begrensninger av enhver art.
- Det eksisterer ikke opsjoner (eller tilsvarende rettigheter), konvertible obligasjoner/lån eller andre rettigheter til å få kjøpe eller få utstedt aksjer i målselskapet.
- Målselskapets årsregnskap er utarbeidet i samsvar med god regnskapsskikk og gjeldende lovgivning, og gir et rettvisende bilde av selskapets eiendeler, gjeld og finansielle stilling.
- Målselskapets vesentlige avtaler (slik disse er spesifisert i aksjekjøpsavtalen) er gyldige og bindende, og målselskapet er ikke i vesentlig mislighold under slike avtaler.
- Målselskapet innehar alle immaterielle rettigheter (slik disse er spesifisert i avtalen) av betydning for selskapet, og krenker ikke immaterielle rettigheter tilhørende tredjeperson.
- Det er ingen eksisterende eller, etter selgers kunnskap, forventede krav eller søksmål fra eller mot målselskapet til behandling for domstol, voldgiftsrett eller forvaltningsorgan.
Typiske garantier fra kjøper:
- Kjøper er gyldig stiftet, organisert og registrert, og har nødvendig selskapsrettslig kompetanse til å inngå og oppfylle aksjekjøpsavtalen.
- Hverken inngåelsen eller oppfyllelsen av aksjekjøpsavtalen vil være i konflikt med rettslige forpliktelser for kjøper, slik som kjøpers vedtekter og avtaler der kjøper er part.
- Kjøper har tilstrekkelig med midler tilgjengelig til å oppfylle de forpliktelser som følger av aksjekjøpsavtalen.
Gir garantikatalogen en uttømmende liste over kjøpers krav til målselskapet?
Innholdet og rekkevidden av garantikatalogen beror på en tolkning etter alminnelige avtalerettslige regler og prinsipper. Et praktisk tolkningsspørsmål som kan oppstå i denne forbindelse, er om garantikatalogen inneholder en uttømmende liste over hvilke krav kjøper kan stille til målselskapet, alternativt formulert som et spørsmål om selgers garantier må suppleres av «bakgrunnsretten».
Med «bakgrunnsretten» siktes det til de fravikelige rettsregler som i fravær av (uttømmende) avtaleregulering er bestemmende for kjøpers og selgers rettigheter og plikter i forbindelse med transaksjonen, herunder kjøpsloven. For å unngå tolkningstvil i denne relasjon, presiseres det gjerne i avtalen at selgers garantier gir en uttømmende regulering av de krav kjøper kan stille til målselskapet.
Hva er virkningene av garantibrudd?
Også når det gjelder virkningene av garantibrudd – som foreligger der virkeligheten viser seg å avvike fra det erklærte – må det gjennomføres en tolkning av det partene har avtalt. Tolkningsspørsmål om forholdet mellom aksjekjøpsavtalen og bakgrunnsretten kan oppstå også her (se over), men partene kan enkelt unngå tvil om dette ved å regulere forholdet eksplisitt i aksjekjøpsavtalen.
Virkningene av garantibrudd i relasjon til selgers garantier reguleres typisk utførlig i aksjekjøpsavtalen. Essensen av denne reguleringen er normalt at selger konstateres å være erstatningsansvarlig for ethvert økonomisk tap som oppstår for kjøper som en konsekvens av selgers garantibrudd, likevel slik at det gjelder visse begrensninger i erstatningsansvaret slik som:
- Begrensninger basert på kjøpers kunnskap/uaktsomme uvitenhet: Kjøper kan ikke kreve erstatning i relasjon til forhold kjøper kjente eller burde kjent til på signeringstidspunktet.
- Begrensninger i form av reklamasjonsplikt: Kjøper kan bare kreve erstatning i den utstrekning de aktuelle garantibruddene er varslet selger innen avtalte reklamasjonsfrister.
- Begrensninger av beløpsmessig karakter: Kjøper kan kun kreve erstatning i den utstrekning tapet overstiger et minimumsbeløp, og det inntas også gjerne en øvre grense for det tap som kan kreves erstattet.
- Begrensninger i form av tapsbegrensningsplikt for kjøper: Kjøper kan ikke kreve erstatning for økonomisk tap kjøper kunne eller burde ha unngått.
Gjennom aksjekjøpsavtalen avtales det imidlertid gjerne at eventuelle begrensninger, som eksemplifisert over, ikke gjelder ved tilfeller av grovt uaktsomme eller forsettlige garantibrudd. Eksempelvis vil selger dermed ikke kunne påberope seg en øvre grense («cap») for eget erstatningsansvar der vedkommende har utvist grov uaktsomhet i relasjon til et garantibrudd.
Når det så gjelder virkningene av kjøpers garantibrudd, påtar kjøper seg normalt å holde selger skadesløs for økonomisk tap som skyldes eventuelle brudd, likevel slik at mange av de begrensninger som er avtalt for selgers erstatningsansvar skal gis tilsvarende anvendelse, med nødvendige tilpasninger, også for eventuelle garantibrudd på kjøpersiden.
Bør garantikatalogen forplikte andre enn kun kjøper og selger?
Rettssubjektet som utgjør selgeren i en transaksjon, er ofte et holdingselskap som alt kort tid etter transaksjonen kan være mer eller mindre «tomt». I slike transaksjoner bør kjøper vurdere å kreve at den eller de «ultimate eierne» av selger avgir tilsvarende garantier som selger selv. Alternativt står kjøper i (større) fare for at det ikke er midler å hente til erstatning ved et eventuelt garantibrudd.
Behov for profesjonell bistand
For å ivareta egne interesser i forbindelse med transaksjonsprosessen, herunder forhandlingene om aksjekjøpsavtalen og den tilhørende garantikatalogen, bør partene sørge for å innhente profesjonell bistand. SANDS har førsteklasses kompetanse og omfattende erfaring hva gjelder bistand i forbindelse med transaksjonsprosesser. Kontakt oss gjerne her ved behov for bistand.