Sjansetapserstatning: EU-domstolen slår fast at norsk rettspraksis er i strid med EU-retten - Uriktig avviste leverandører skal ha et sterkere vern

Saken hadde sitt utspring i en Slovakisk anskaffelsesprosess som ble gjennomført i 2013. Et konsortium som inkluderte INGSTEEL, ble urettmessig avvist fra en bygg- og anleggskontrakt under henvisning til at et kvalifikasjonskrav ikke var oppfylt. Etter at saken ble henvist til EU-domstolen for en foreløpig avgjørelse, opphevet Slovakias høyesterett avvisningen. 

I mellomtiden hadde anskaffelsesprosessen blitt avsluttet ved inngåelsen av avtale med den eneste gjenværende tilbyder. INGSTEEL krevde deretter erstatning for tap de mente å ha lidd på grunn av avvisningen. Domstolen ba EU-domstolen vurdere om EU-direktivet for gjennomgang av tildeling av offentlige kontrakter (“håndhevelsesdirektivet”) forhindrer slovakisk lovgivning eller praksis som tilsynelatende utelukker muligheten for å kompensere en tilbyder som urettmessig er blitt avvist fra anbudsprosessen, for tapet av muligheten til å delta i prosedyren med sikte på å få kontrakten. 

EU-domstolen konkluderte med at håndhevelsesdirektivet krever at medlemsstatene tildeler erstatning til aktører som har lidd skade på grunn av brudd på EU-retten om tildeling av offentlige kontrakter. Direktivet skiller ikke mellom ulike kategorier av skade, og dekker dermed enhver type skade, inkludert tap av muligheten til å delta i prosessen for tildeling av en offentlig kontrakt. 

Domstolen fremhever at skaden kan komme fra både det å ikke vinne en offentlig kontrakt, som kan gi form av tapt fortjeneste, og det å bli urettmessig avvist fra prosessen, som kan resultere i tap av muligheten til å delta i prosedyren for å vinne kontrakten. Følgelig er direktivet til hinder for nasjonal lovgivning eller praksis som utelukker, eller gjør det praktisk umulig, for en urettmessig avvist tilbyder i en offentlig anbudsprosess å kreve erstatning for tapte sjanser, det vil si å få kompensasjon for tapet av muligheten til å delta i prosedyren med mål om å oppnå kontrakten. 

Spørsmålet om hvorvidt en leverandør kan kreve erstatning for sjansetap har foreløpig ikke vært behandlet av Høyesterett, men det foreligger to lagmannsrettsdommer fra hhv. 2015 og 2021 som stiller seg avvisende til at slike sjansetap skal være erstatningsrettslig vernet.  

Problemstillingen er praktisk da tilbydere regelmessig opplever å bli urettmessig avvist fra offentlige anskaffelser, ofte uten at man får overprøvd avvisningen før kontrakt er signert. Særlig der slik avvisning skjer før den avviste leverandøren har fått sitt tilbud evaluert, vil det være vanskelig for tilbyderen å påvise at han ville vunnet kontrakten, og dermed har krav på erstatning for tapt fortjeneste. I lys av den nye avgjørelsen fra EU domstolen antar vi at det nå vil være kort tid til spørsmålet igjen bringes inn for norske domstoler.  

Det foreligger et ferskt forslag til et nytt norsk regelverk om offentlige anskaffelser, og erstatningsreglene er et sentralt tema i forslaget. Regjeringen vil nok se med interesse på denne avgjørelsen. Se også vår oppsummering av forslaget her.