Avtalefestet forkjøpsrett ved fusjon og fisjon

Følgende nøkkelkriterier kan utledes av Høyesteretts dom:

• Det selskapsrettslige kontinuitetsprinsippet innebærer at overgang av aksjer som følge av fusjon og fisjon i utgangspunktet ikke utløser en avtalefestet forkjøpsrett, men at en konkret tolkning av rettsgrunnlaget for forkjøpsretten kan gi særlige holdepunkter for en annen løsning
• Ordlyden til den avtalte forkjøpsretten vil ha stor betydning for om fusjonen eller fisjonen utløser forkjøpsrett. Andre bestemmelser i avtalen vil kunne bidra til å gi en nærmere forståelse av hva avtalepartene har ment, og derfor kunne enten bekrefte eller avkrefte at fusjonen eller fisjonen utløser en forkjøpsrett.
• Dersom fusjonen eller fisjonen innebærer et eierskifte av aksjer i et mindre, lukket aksjeselskap, hvor aksjeeierne har et tett interessefellesskap og samarbeid, vil retten være mer tilbøyelig til å fastslå at disposisjonen utløser forkjøpsrett.
• En særskilt avtalt forkjøpsrett vil etter omstendighetene stå sterkere enn aksjelovens regler om forkjøpsrett ved fusjon og fisjon, ettersom en avtalt forkjøpsrett uttrykker et tydelig valg fra aksjeeiernes side om å avgjøre hvem som skal tas inn på eiersiden i selskapet.

Innledning

Den 16. juni 2023 ble det av Høyesterett avsagt dom[1] i en sak som gjaldt spørsmål om en avtalt forkjøpsrett i aksjonæravtale ble utløst ved en sammensatt transaksjon, bestående av fisjon og fusjon, som innebar at aksjene skiftet eier.

Selskapene Kvinnherad Energi AS (Kvinnherad Energi) og PL Fjelberg Kraftlag (Fjelberg) gikk i 2003 sammen om å etablere Kvinnherad Breiband AS (Kvinnherad Breiband), der Kvinnherad Energi og Fjelberg eide forholdsvis 80 % og 20 % av aksjene i Kvinnherad Breiband. I forbindelse med stiftelsen av Kvinnherad Breiband inngikk Kvinnherad Energi og Fjelberg en aksjonæravtale, som blant annet inneholdt en bestemmelse om forkjøpsrett til aksjer.

I perioden fra 2003 til 2023 ble det foretatt en rekke selskapsrettslige disposisjoner over Fjelberg som følge av endringer i energiloven, bygget på energimyndighetenes ønske om konsolidering med større kraftforetak. Etter gjennomføringen av en sammensatt transaksjon som inneholdt både fusjon og fisjon, fikk mindretallsaksjeposten i Kvinnherad Breiband ny eier. Majoritetsaksjonær i selskapet, Kvinnherad Energi, gjorde gjeldende forkjøpsrett til aksjene i samsvar med den inngåtte aksjonæravtalen fra 2003. Under henvisning til det selskapsrettslige kontinuitetsprinsippet som gjelder ved fusjon og fisjon, bestred den nye eieren av mindretallsposten at forkjøpsretten kunne gjøres gjeldende.

Høyesterett kom til at det selskapsrettslige kontinuitetsprinsippet innebærer at overgang av aksjer som følge av fusjon og fisjon i utgangspunktet ikke utløser en avtalefestet forkjøpsrett, men at en konkret tolkning av rettsgrunnlaget for forkjøpsretten kan gi særlige holdepunkter for en annen løsning. I dette tilfellet berodde løsningen på tolkningen av den tidligere inngåtte aksjonæravtalen. Høyesterett kom etter en konkret vurdering til at den avtalte forkjøpsretten i dette tilfellet måtte forstås som så vidtrekkende at den ble utløst også ved fusjon og fisjon. Den avtalte forkjøpsretten fra 2003 ble fortsatt ansett gjeldende, med den virkning at Kvinnherad Energi hadde forkjøpsrett til aksjene i Kvinnherad Breiband.

Dommen ble avsagt med dissens 4-1. Flertallet på fire dommere delte seg i to på henholdsvis tre dommere og én dommer. Uenigheten knyttet seg til innholdet av den lovbestemte forkjøpsretten sin betydning for avgjørelsen i saken.

Retten tok kun stilling til rekkevidden av en avtalt forkjøpsrett ved fisjon og fusjon, ikke den lovbestemte forkjøpsretten. Dommen kan derfor ikke nødvendigvis tas til inntekt for samme løsning dersom forkjøpsretten ikke er avtalefestet.

Avtalefestet forkjøpsrett i møte med det selskapsrettslige kontinuitetsprinsipp

Hovedregelen ved fusjoner og fisjoner er at det ikke utløses forkjøpsrett basert på den kontinuitet i rettighets- og forpliktelsesposisjoner som disposisjonene innebærer. Til hovedregelen bemerket retten at forkjøpsrett ikke utløses ved fusjon og fisjon «med mindre det foreligger særlige holdepunkter for dette». Det er ikke et krav om at det uttrykkelig må fremgå av vedtektene eller aksjonæravtalen at forkjøpsretten skal gjelde ved fusjon og fisjon for at forkjøpsretten skal gjøres gjeldende. Løsningen må bero på «en konkret tolkning av rettsgrunnlaget for den enkelte forkjøpsrett». Spørsmålet ble dermed om det forelå slike «særlige holdepunkter» for at den avtalte forkjøpsretten skulle få gjennomslag i saken.

Ordlyden i den aktuelle forkjøpsrettsbestemmelsen inntatt i aksjeeieravtalen lød slik:

Avtalens punkt 11.0 «Disposisjonar» første og andre avsnitt:

«Ingen av partane har rett til å overdra eller pantsette eller på annen måte forføye over aksjene i selskapet med mindre avgjerda om forkjøpsrett i punkt 12 er ivareteke.

Partane er vidare einige om at ei overdraging av ein kontrollerande aksjeeigarpost i Partane skal likestilles med overdraging av Partanes aksjer i selskapet. Ved ei slik endring i eigarstruktur gjelder forkjøpsrettsavgjerd i punkt 12 tilsvarande.»

Avtalens punkt 12.0 «Overdraging av aksjar» andre avsnitt:

«Ved overføring av aksjane har aksjeeigarane forkjøpsrett.»

Det kan fritt avtales forkjøpsrett til aksjer som er mer vidtgående enn retten som følger av aksjeloven § 4-21. I praksis og juridisk litteratur har det blitt lagt til grunn at vedtektene kan utvide definisjonen av begrepet «eierskifte». Høyesterett la til grunn at den samme adgangen må gjelde for aksjonæravtaler. Ved tolkning av en aksjonæravtale, tilsvarende ved tolkning av selskapsvedtekter, får ordlyden særlig betydning ettersom også andre enn dem som har utformet bestemmelsene, må forholde seg til dem. Utgangspunktet er en objektiv tolkning.

Det fremgikk ikke uttrykkelig av ordlyden «overføring» i aksjonæravtalen om fusjon eller fisjon var omfattet av forkjøpsretten. Etter retten syn underbygget ordbruken i punkt 11.0 at det likevel måtte være tale om en vidtrekkende forkjøpsrett. Forkjøpsretten skulle etter avtalen aktualiseres når det «på annen måte» ble forføyd over aksjene, og forkjøpsretten skulle dessuten utløses dersom det skjedde vesentlige endringer i eierforholdene i Kvinnherad Energi eller Fjelberg.

Et annet poeng som retten trakk frem, var det tette samarbeidet mellom aksjonærene i Kvinnherad Breiband. Dette ga forkjøpsretten «en særlig betydning og underbygger ytterligere at det var meningen å etablere en vidtgående rett, for å beskytte aksjeeierne mot å få inn nye, utenforstående eiere som ikke ville passe inn.» Det nære forholdet mellom aksjonærene kom dessuten til uttrykk i aksjonæravtalen på flere punkter.

Aksjonæravtalen hadde riktignok blitt inngått for 20 år siden på domstidspunktet, men dette fikk av retten ikke avgjørende betydning for tolkningen av avtalen. At samarbeidet etter det opplyste hadde fungert godt mellom eier av Kvinnherad Energi og nye eier av Fjelberg sin eierpost i Kvinnherad Breiband ble heller ikke tillagt vekt. Retten bemerket at «hensikten med en avtalt forkjøpsrett er at det skal være opp til den forkjøpsberettigede aksjeeier å avgjøre hva som er tjenlig samarbeid, og hvem som er ønsket som samarbeidspartner.»

Rettens mindretall på én dommer kom til at den avtalte forkjøpsretten måtte vike for det selskapsrettslige kontinuitetsprinsipp, og viste til at ordlyden i aksjonæravtalen ikke var tilstrekkelig omfattende til å dekke forkjøpsrett ved fusjon og fisjon. I slike tilfeller var det «nærliggende å se hen til aksjelovens klare utgangspunkt om at forkjøpsretten ikke utløses ved fusjon og fisjon.»

Hvordan bør en avtalefestet forkjøpsrett utformes for å unngå bortfall ved fusjon og fisjon?

SANDS sin vurdering er at den tredelte dissensen i Høyesterett illustrerer usikkerhet og uenighet knyttet til den avtalefestede forkjøpsrettens rekkevidde ved fusjoner og fisjoner, særlig dersom det i avtalen ikke er spesifikt angitt at forkjøpsretten utløses ved fusjon og fisjon. Dersom det er ønskelig å fravike hovedregel om kontinuitet og at forkjøpsrett således ikke utløses, bør det spesifiseres i vedtektene eller i aksjonæravtale at forkjøpsrett skal utløses ved fusjon og fisjon, eventuelt ved særskilte typer fisjoner og fusjoner. Ettersom ordlyden tillegges stor vekt i avtaler mellom profesjonelle parter, vil det være hensiktsmessig å spesifisere at også eierskifte av aksjer ved fusjon og fisjon omfattes av den avtalte forkjøpsretten.

[1] HR-2023-1128-A